一、工商部门食品流通许可中“食品”的范围

《食品安全法》实施之前，工商部门的许可是“凭证发照”，直接依据食品卫生许可证内容核定食品经营范围和经营方式，无需对经营者的食品经营种类和方式进行把关。随着许可职权的转移，我们不仅要对申请者的经营条件作出实质性的审查，同时要面临一个突出的问题：是不是流通环节所有食品的销售，都是我们许可的对象？对此，总局新近颁布的《食品流通许可证管理办法》给出了一个基本的范围：即“食品流通许可事项中的经营项目按照预包装食品、散装食品两种类别核定”，以此可知：流通环节销售非预包装食品、散装食品的行为，不在工商食品流通许可的范围之内。

对于预包装食品，《食品安全法》附则中给出的定义是“预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品”。根据国家质检总局《食品标签通用标准GB7718－94》的规定，预包装食品的标签中必须具备食品名称、配料表、净含量及固形物含量、生产者名称及地址、质量等级、产品标准号等内容。根据上述规定可以得知：预包装食品是一种以工业化形态生产的食品，在出厂时预先包装，进入流通环节后按照出厂时包装的形态来销售的，以其预先最小包装为销售单位，一般不存在拆包销售的情况。

对于散装食品，《食品安全法》并未给出明确的定义，由于《食品安全法》将“食品安全标准制定”的职权赋予卫生部门，其有效规章应当作为我们执法的依据。卫生部制定的《散装食品卫生管理规范》（卫法监发[2003]180号）规定：“出厂的散装食品必须采用符合卫生标准要求的包装材料和容器进行密封包装，并在标签上标明以下内容：食品名称、配料表、生产者和地址、生产日期、保质期、保存条件、食用方法、包装规格”。由此可以判定：散装食品同样是一种经过加工生产的食品，但是其工业化、标准化程度要低于预包装食品，销售者整包购入后，可以拆开零卖，可以根据消费者需要的具体数量分拣、分割和另外包装。

根据以上规定，我们可以得出以下几个初步的结论：

结论一、食品的材质不是区分预包装食品与散装食品的标准，同样材质的食品，可能因为其工业化生产和包装标准程度不同，分属于预包装食品、散装食品和初级农产品。例如沿海地区常见的紫菜，若经过工业化加工，按照标准生产和定量的包装，按照预先包装“论袋（包）销售”的，属于预包装食品；若只是经过农业合作社的初级工业化加工，大袋包装，到超市后可拆零销售的，则为散装食品；若只是渔农民自行晒干后简单加工销售的，则属于初级农产品范畴。

结论二、销售未经加工的初级农产品，无需取得工商食品流通许可。《食品安全法》关于“农民个人销售其自产的食用农产品，不需要取得食品流通的许可”的规定，在很大程度上造成了理解上的混乱和误解，望文生义则非常容易得出“销售非自产食用农产品需要许可”的结论。从逻辑学角度看，否定部分为真，无法得出剩余部分逻辑值为假或为真的结论，因为并不存在“非此即彼”的大前提。例如交通法规规定：驾驶三轮摩托无需佩戴头盔，据此并不能得出“驾驶其他种类摩托车都需要佩戴头盔”的结论，在常见的几种摩托车车型中，二轮摩托需要佩戴头盔，而轻便摩托则同样无需佩戴头盔。

从《行政许可法》关于行政许可设定的基本原则来看，行政许可不能依据推论而设立，只能立足明确的法律、法规规定。由于《食品安全法》明确规定食用农产品的监管适用《农产品质量安全法》，而《农产品质量安全法》对初级农产品的销售并没有规定许可制度，因此对初级农产品的流通许可没有明确的许可依据。根据“法无许可则为禁止”的行政基本规则，在找不到明确许可依据的情况下，行政机关无权设置行政许可项目。

总局许可办法将食品流通许可的范围局限于“预包装食品”和“散装食品”两大类别，从初级农产品的特性来看，它不可能是预包装食品。同时根据卫生部制定的《散装食品卫生管理规范》（卫法监发[2003]180号）关于 “散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。”的规定，初级农产品也不属于散装食品，不在食品流通许可的范围之内。从卫生部门近两年许可的情况来看，不论是集贸市场还是商场、超市，其销售的鲜果蔬、原粮、冰鲜畜禽和水产品均被排除在卫生许可范围之外，

结论三、可以用排除法来确定散装食品范畴。在实际工作中，最难判断其归属的食品，当属一些“自制销售”的食品，例如市场中的熟肉食、熟素食、豆制品、腌制食品等，这些食品大多为非工业化标准的作坊式加工产出。虽然??符合预包装食品的标准。在商务部、财政部、税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》附件中，有一个《食用农产品范围注释》，对食用农产品的范围和种类做了具体的分类。笔者认为，尽管这一文件制定的出发点与食品安全监管有所不同，但却是我们目前唯一可以参照的由政府部门联合制定的依据。对于市场内自制销售的熟肉食、熟素食、豆制品、腌制食品等食品，可以依据其产品来源和包装标准化程度，将其排除在预包装食品之外，同时根据《食用农产品范围注释》，又可以将其排除在食用农产品之外，因此其食品大类应当属于散装食品，问题的关键在于，由于此类作坊式生产加工的食品，生产条件差，工业化组织程度低，一直缺乏有效的政府监管，因此其食品的生产工艺、流程及包装水平都不符合规范散装食品的标准，属于一种“先天不足”的散装食品。